(一)设立在先的债权成为最高额抵押债权的法律效果
　　学界曾对设立在先的债权能否纳入最高额抵押担保范围争论不休，但《物权法》第203条第2款已对此给出了明确的答复“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高抵押担保的债权范围”。但对此产生的法律效果并未详细规定，根据抵押权基本理论，笔者作出如下分析：
　　1.当最高额抵押设立前已经存在的债权，经当事人同意，转入最高额抵押担保范围后，其实际发生的债权总额仍低于最高限额时，按照正常的最高额抵押行使抵押权。
　　2.当最高额抵押设立前已经存在的债权，经当事人同意，转入最高额抵押担保范围后，其实际发生的债权总额超出最高限额的，最高限额内享有优先受偿权，超出部分按普通债务性质与其他债务排列顺序，即登记优先原则和发生在先原则叠加适用。
　　(二)设立后发生的债权是否都属于最高额抵押担保债权的问题
　　此处我们将引用一个本所律师在现实生活所遇到的真实案例，来研究在最高额抵押合同设立后所发生的债权是否都属于最高额抵押所担保的债权范围。
　　四川省崇州市某信用合作社(以下简称甲信用社)与成都某家具装饰有限公司(以下简称乙公司)，于1997年9月28日签订了110万元最高额抵押借款合同，并以其出让取得的国有土地使用权作抵押并办理相关手续。但后来甲信用社并未实际向借款人发放该笔贷款，且1997年12月27日乙公司又与甲信用社签订了72.9万元的借款合同，合同中约定的还款日期为1998年9月30日，并另行提供一宗土地作为抵押，但并未办理登记，甲信用社如数发放了该笔贷款。至今，乙公司尚未归还该笔贷款，甲信用社就该笔贷款是否属于其最初与乙公司签订的最高额抵押担保借款合同所担保的债权范围咨询笔者所在的律师事务所。
　　在债务人不存在其他债权人，且最高额抵押依法存在，并不会对第三人产生不利影响时，双方当事人一致认可将后发生的债务纳入最高额抵押合同的担保范围的合意是合法有效，并能产生法律上的效力的。这一点是无可辩驳的，即使当事人在订立该债时并没有考虑到这一点，通过后续协商或沟通达成一致都是被法律所接受的。
　　但是，本案中存在以下几个问题：(1)当最高额抵押借款合同签订后，所约定的债务关系并未按约发生时，最高额抵押合同是否还具有法定效力;(2)在最高额抵押借款合同签订后，相同当事人之间又签订以其他方式抵押的借款合同的效力;(3)如存在其他债权第三人，最高额抵押合同的双方当事人作出关于将债务纳人最高额抵押担保范围的决定时，是否须经第三人同意。以下我们来对上述问题一一作出分析：
　　(1)最高额抵押合同所担保的债权是在一定范围内的一系列不特定债权，每一不特定债权的发生又归因于特定的具体事实。但最高额抵押权并不从属于每个具体的特定债权，其较之于一般抵押的特点就在于其对主债务的附随性更小，不因其所担保的一系列债权中的某一个特定债权的未能发生或失效而丧失对整个一系列债权的担保效力，因此也具有更大独立性。
　　可见如本案所示，在最高额抵押借款合同签订后，虽然第一笔债务未按约如期发生，但并不代表最高额抵押合同就此失效。
　　那么在何种情况下最高额抵押合同无效呢?
　　根据《物权法》第172条的规定，普通担保合同在主债权债务合同无效时即归于无效，《合同法》第52条规定的导致合同的无效的几种情形和《民法通则》第58条规定的导致民事行为无效的几种情况，可知如果主债权债务合同存在上述几种情况归于无效，则最高额抵押合同归于无效。而在本案中仅为第一笔借款未实际有效发生，可算作是债权人未履行或瑕疵履行未果，但根据促进民间经贸合作交流的精神和关于合同无效的各类法律规定，该主债权债务合同并不当然无效，只要债权人和债务人协商一致发生新的债权债务关系，发放贷款或补充履行使第一笔债权债务关系得到合法有效的发生即可。
　　通常最高额抵押涉及三种期限，即存续期、决算期和清偿期。
　　本章所指存续期是抵押人与抵押权人约定的两者间交易合同的存续时间，也即一系列债权债务发生的期间，而非指双方当事人之间存在权利义务的整个期间;决算期是抵押人与抵押权人约定的，用于确定最高额抵押所担保的债权额的时间，而关于债权的确定计量可能很快也可能需要段时间，因此决算期可能是期日或是期间;清偿期是抵押人履行债务的时间。存续期届至，按理来说被担保的债权债务不应再有发生的可能，并应直接导致最高额抵押所担保债权额度的确定。但决算期届至，只发生最高额抵押所担保的债权额确定的法律后果，并不当然使抵押人与抵押权人之间的交易合同完全终止，也就是说双方当事人之间很可能再次发生新债。
　　通常情况下，清偿期届至，最高额抵押权的实现前提已具备，即债权债务关系、被担保债务额度都已确定，并经过决算以会计报表或其他形式表示出来，可以开始清偿。但现实中却经常发生存续期届至，双方当事人在决算期、清偿期内又发生新债的情况。而且存续期与清偿期约束的当事人相同，但均未必与决算期相同。存续期、决算期只能指向全部债权，而清偿期则还可以针对个别债权。存续期一般为期间，决算期一般为期日，而清偿期则既可能是期间，也可能是期日。
　　因此只有在整个三种期限的总和过程内都没有发生由最高额抵押所担保的债权债务关系才能断定最高额抵押所担保的主债权债务合同未履行，而确定最高额抵押合同无效。在这一点上有很多争议，但其产生的主要原因并不是对这种情况下最高额抵押合同是否有效有不同看法，而是对所谓“存续期”的概念不清所造成的。
　　简单举例说明，假设a与b设定最高额抵押合同，担保自2003年6月1日至2004年6间1日之间所发生不超过100万元的债权债务关系，2004年6月30日决算，2004.年12月31日前还清债务，并设置合法有效的抵押。但直至2004.年6月2日a才与b真正发生第一笔10万元的债权债务关系，则我们不能贸然断定该最高额抵押合同因主债权债务关系未发生而无效，即此处实际债权的发生时间虽已超过合同约定的存续期间，但仍存在于最高额抵押合同的效力存在期内，只要对第三人没有损害，从保护债权人利益的角度出发，均可认定其具有抵押效力。但为了防止损害到善意第三人的利益，双方当事人最好合理约定债权发生期限、决算期限和清偿期，或直接约定在债务清偿完毕前的所发生的所有债权债务，只要总和未超过最高限额则均可计人最高额抵押所担保的债权额内。
　　另外笔者还处理过一个类似的案例，2000年某信用社与佛境公司签订了《最高额抵押担保借款合同》，合同约定最高限额为1403万元，同时以经评估后价值为588万元的财产作为抵押担保的抵押物。事实上，佛境公司是于1999年3月至2000年7月期间向某信用社借款，共12笔，之后双方才签订了《最高额抵押担保借款合同》并且在合同中约定放贷时间为2000年11月13日起到2002年11月，可见抵押合同在时间上无法与借款合同相对应，抵押物价值与合同金额也无法对应。笔者所在的律师事务所资深律师在对此问题出具法律意见书时指出，该抵押合同在法律上不具有唯一性和排他性，无法认定抵押到底是为哪一笔或哪几笔贷款进行担保，因此抵押合同在实质上就失去了法律效力，同理《最高额抵押担保借款合同》设置的价值558万元的抵押担保也不具有法律效力。
　　可见，在希望通过订立最高额抵押合同来减少自身风险、保障债务的有效履行时，必须要注意最高额抵押合同中各个期限的设定与所担保债权发生时间的契合程度，以及担保物价值与所担保债权金额的额度比例，以确保最高额抵押合同的法律效力。如在订立最高额抵押合同时为求简单快速而未仔细审查各项期限、金额等要素，导致最高额抵押合同存在瑕疵，甚至最终无效，产生使所有的债权都失去保护的不利后果，是得不偿失的。因此，要在订立最高额抵押合同之初就合理有效地审查各项注意事项，有效规避这类风险。
　　最高额抵押合同签订后，同一债权人和债务人之间能否再次签订非最高额抵押担保的借款合同?
　　最高额抵押合同因包含最高限额通常担保金额较大，对抵押人的抵押物价值和债权人的资金能力都有较高要求，但无论从其法律性质还是各种法律规定，都不能得出其对签订当事人之下一步行为的限制。通常情况下，债权人和债务人在之前签订了最高额抵押合同后，为充分有效利用该抵押效力不会在最高额抵押合同之外另行订立抵押借款合同，但法律并不禁止这种行为，当事人也有权重新订立或改变已订立的合同。
　　关于双方当事人可否经合意将后续发生的无担保债务纳人最高额抵押合同担保范围的问题，一般来说，在总计金额仍低于最高限额，债权用途符合抵押合同约定，且债权发生的时间在最高额抵押的存续期间内，即可。但如法律关系中存在善意第三人，且该纳入行为对善意第三人的债权实现将产生不利影响时，则存在后发生的债权不得纳人最高额抵押范围，得不到清偿的可能和风险。
　　简单举例如下，债权人a与债务人b之间于2002年5月设立最高额抵押借款合同，最高限额500万，担保债权至2005年5月，但在2004年3月a付给b450万后，同年8月a与b又单独订立了50万元的借款合同，未作登记且未提供抵押。与此同时b与第三人c签订50万元借款合同未作登记未提供抵押。后因b经营不善资不抵债，将于2005年4月进入破产清算程序，抵押物拍卖所得价款500万元。此时，(1)在债权人a享有优先受偿权的450万元债权，优先得到清偿后，所余的50万元由a和c按照比例清偿，即每人25万元。(2)如a先于c知晓这一情况，并提前于2004.年11月与b商议，将后来单独发生在两者之间没有抵押的50万元债权纳入最高额抵押合同所担保的范围内，则a能够获得500万元债务的全部清偿，而c则得不到清偿。(3)如a与c同时知晓这一情况，c向法院申请财产保全，而a与b约定将债务纳入最高额抵押合同的担保范围，则a与b的这一约定，因最高额抵押合同所担保的债权数额已因发生确定事由而无效，且存在恶意串通损害他人利益之嫌。a仅可就之前的450万元取得优先受偿，之后的50万元债务须与c按比例清偿。
　　可见，作为最初债权人，如双方后续单独订立无抵押债权债务合同，且寄希望于协商纳入最高额抵押担保范围来保全债务的话，则存在的风险较多，因此不推荐使用。而作为后发生第三债权人，即与已经与其他人签订过最高额抵押合同的债务人建立债权债务关系的新债权人，在考虑到债务人财产承受能力时，应以其与前一债权人所约定的最高限额而非当时的实际发生债权额度估量其中的风险。